¿Se puede solicitar la custodia compartida con bebés lactantes?
Hoy, con ocasión de una de las últimas consultas que nos han realizado en materia de Derecho de Familia, vamos a abarcar la edad mínima para solicitar la guarda y custodia compartida de un menor, así como si es posible la solicitud de este régimen en el supuesto de bebés lactantes por la fuerte dependencia que estos tienen respecto a la madre.
Tal y como hemos adelantado en otros posts, todas las decisiones relacionadas con menores, son objeto de interpretación discrecional del juez con intervención del ministerio fiscal, y solo hay un criterio súper preferente, siendo este el “interés de menor” definido legalmente como “interés superior del menor”.
El derecho de familia se ha preocupado mucho por este concepto hasta el punto de que el artículo 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia define los criterios generales, y sin perjuicio de lo definido en leyes especiales o de otros criterios, aquellos que pueden estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas de cada caso, siendo estos:
a) La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas.
b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así́ como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior.
c) La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia. Se priorizará la permanencia en su familia de origen y se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares, siempre que sea posible y positivo para el menor. En caso de acordarse una medida de protección, se priorizará el acogimiento familiar frente al residencial. Cuando el menor hubiera sido separado de su núcleo familiar, se valorarán las posibilidades y conveniencia de su retorno, teniendo en cuenta la evolución de la familia desde que se adoptó́ la medida protectora y primando siempre el interés y las necesidades del menor sobre las de la familia.
d) La preservación de la identidad, cultura, religión, convicciones, orientación e identidad sexual o idioma del menor, así́ como la no discriminación del mismo por estas o cualesquiera otras condiciones, incluida la discapacidad, garantizando el desarrollo armónico de su personalidad.
Estos criterios se ponderarán teniendo en cuenta los siguientes elementos generales:
a) La edad y madurez del menor.
b) La necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, ya sea por la carencia de entorno familiar, sufrir maltrato, su discapacidad, su orientación e identidad sexual, su condición de refugiado, solicitante de asilo o protección subsidiaria, su pertenencia a una minoría étnica, o cualquier otra característica o circunstancia relevante.
c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo.
d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así́ como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro.
e) La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales.
f) Aquellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinentes y respeten los derechos de los menores.
Los anteriores elementos deberán ser valorados conjuntamente, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, de forma que la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara.
De todos estos criterios generales queremos hoy comentar en el ámbito de la serie de posts sobre GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA, el relativo a la edad y madurez del menor, en la decisión del establecimiento de la gurda y custodia compartida.
¿Puede pactarse o concederse la guarda y custodia compartida de un niño hasta los 18 meses de edad? Y en particular ¿Puede establecerse una guarda y custodia compartida sobre un bebe lactante?
Todo es posible en derecho de familia si el pacto o decisión respetan el interés superior del menor y en función de las circunstancias del caso en concreto y de otros intereses legítimos en conflicto como puede ser el del padre o el de la madre o el de los abuelos.
Vamos a analizarlo en función de las etapas madurativas de un menor según las contempla la psicología.
Primera etapa hasta los 18 meses de edad.
En esta etapa es desaconsejable una guarda y custodia compartida, y es contra indicada en el caso de lactancia natural especialmente.
Él bebe recién nacido es totalmente dependiente, física y psicológicamente, de la madre, y esta indefenso sin capacidad autónoma de reacción ni física ni psíquica. Ante las emociones y estímulos o necesidades su actuación es físicamente reactiva y ahí parece indudable que el contacto con la madre y más si es lactante es incompatible con un guarda y custodia compartida con lactancia o sin lactancia. Plantearse desde el punto de vista práctico una guarda y custodia compartida en este momento no es realista ni parece que en general y salvo excepciones
El momento en que podríamos plantear un cambio es en el octavo mes ya que en alrededor de ese ítem que comienza a diferenciar a su madre de otras personas entre las que puede estar su padre. Aunque el niño obviamente depende aun, casi totalmente, más de su madre sin embargo un padre presente en estos ocho meses en las tareas de atención al bebe compartido con la madre, no será un elemento de cambio o distorsión en el menor tan fuerte como en el caso de ausencia y podemos pensar en una guarda y custodia compartida siempre que la lactancia materna haya terminado.
Debe analizarse también situaciones de prolongación innecesaria de lactancia materna como estrategia He visto lactancias maternas de más de dos años, utilizadas jurídicamente para evitar custodias a favor del padre Esta situación es frecuente con las madres inglesas.
Existe un segundo momento, entre los quince y dieciocho meses.
En este momento evolutivo incide la deambulación y el lenguaje y el establecimiento de ritmo de sueño y alimentación.
En esta fase evolutiva, y siempre con un padre presente capaz, comprometido y responsable con un nivel de dialogo aceptable con la madre sobre las necesidades del niño y pensando en el largo plazo no veo dificultad alguna para el desarrollo de una guarda y custodia compartida.
Segunda etapa desde los 24 hasta los 36 meses de edad.
En este periodo, se ha producido el control de esfínteres y un camino de logros en la autonomía del niño con la aparición de juego y la adquisición de normas. Es también la época de la aparición de trastornos adaptativos o reactivos en el niño.
No aparece elemento alguno disuasorio respecto de la guarda y custodia compartida, al contrario, se identifica la función paterna con los conceptos de Ley y Orden mientras que la función materna tiene en estos momentos otra funcionalidad. La figura paterna para la adquisición de normas, además de la función afectiva de la madre, parece que se realza.
No existe elemento alguno en contra de la guarda y custodia compartida, pero deber tenerse precaución con la posibilidad de aparición de algún trastorno en el niño.
A partir de los 36 meses de edad.
De los 36 meses en adelante no creemos que merezca tiempo la reflexión porque si ponemos la frontera de la precaución en los 36 meses, no hay limitación alguna preventiva, desde los 36 meses en adelante para la guarda y custodia compartida
Si tienes dudas sobre alguna de estas cuestiones relacionadas con la custodia compartida, no dudes en ponerte en contacto con nosotros.
Adolfo Alonso Carvajal – Izaskun Uriarte Morales – Ignacio Gomez Gracia
Área derecho de familia