¿Cuáles son los requisitos para acceder a la custodia compartida?

Esta es, probablemente, una de las cuestiones que más nos plantean nuestros clientes cuando acuden a nuestro despacho por primera vez. Y es que, no es nada inusual que semanalmente acudan a nuestro despacho clientes preguntándonos cuales son los requisitos para tener la custodia compartida de sus hijos.

A diferencia de lo que sucedía antiguamente, cada vez son más los progenitores que se niegan, tras la separación o el divorcio, a ver a sus hijos solo por fines de semana alternos y un día entre semana por un par de horas.

Así las cosas, las solicitudes de guarda y custodia compartida ante nuestros tribunales han ido aumentando de forma exponencial conforme al paso de los años, y, sobre todo, desde el año 2013. Ello trae causa del cambio jurisprudencial acaecido en dicho año como consecuencia de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de abril de 2013 por la que se establecía que  “la redacción del Artículo 92 CC no permite concluir que se trate de una medida excepcional (la guarda y custodia compartida), sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea”.

De esta forma, en estos momentos, tanto en la legislación general como en la mayoría de las legislaciones de las comunidades autónomas, la guarda y custodia compartida es el sistema preferente por considerarse que es el que mejor puede proteger el interés del menor.

Así las cosas, siempre que sea posible, se optara por este sistema, si bien los jueces tienen cierto margen de discrecionalidad para decidir el sistema de guarda y custodia que mejor vela por el interés superior del menor en cada caso concreto, pudiendo acordarse, en su caso, el régimen de guarda y custodia exclusiva en favor de uno de los dos progenitores si se entiende que este es el más adecuado para proteger los intereses de los menores implicados en el procedimiento.  

Para que se adopte este régimen, será necesario en cualquier caso, que así lo solicite, al menos, alguna de las partes, si bien, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.

En cualquier caso, la posibilidad de que se acuerde este sistema de guarda y custodia compartida va depender del momento de la crisis matrimonial en el que nos encontremos, siendo dos básicamente:

  • Guarda y custodia compartida en los procesos de separación o divorcio.
  • Guarda y custodia compartida posterior a divorcio modificación de medidas por cambio de circunstancias.

A pesar de lo anterior, nuestras normas no regulan una lista de requisitos tasados en virtud de los cuales los jueces pueden acordar o no esta medida si se cumplen, si bien, sí que existen una seria de criterios sentados por la jurisprudencia a tener en cuenta, siendo estos:

1. Buena comunicación y respeto entre ambos progenitores.

Tanto en la guarda y custodia compartida inicial como en la sobrevenida en atención al interés del menor en un procedimiento posterior, resulta esencial la capacidad de ambos padres para cumplir dos requisitos fundamentales; mantener un dialogo mínimo aceptable sobre los menores y lo que les afecta, y la capacidad para hacer frente a sus necesidades de manera presente y sin delegar en su vida.

De igual modo, la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto en sus relaciones personales que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.

2. Posibilidades de conciliar la vida laboral y la personal por parte de los progenitores.

Otra de las premisas a tener en consideración es la posibilidad de ambos progenitores de conciliar su vida laboral y profesional, es decir, la posibilidad de estos de atender a los menores en función de sus horarios laborales. De esta forma, resulta lógico pensar que un progenitor con un horario de mañana o hasta las 17:00 horas tendrá más opciones de acceder a este sistema de guarda y custodia que uno que trabaja hasta las 21:00 horas, de noche, o durante los fines de semana y hasta altas horas de la madrugada.  Lo mismo sucederá con aquellos progenitores que cuenten con la posibilidad de acogerse a una reducción de jornada, que puedan teletrabajar etc.

Y es que, en la guarda y custodia compartida inicial es la práctica cotidiana de la paternidad y la maternidad responsables y consientes sobre los hijos, la conciliación entre vida laboral y profesional y vida familiar, la que va a determinar el régimen de custodia.Es una consecuencia por lo tanto de la vida familiar.

3. Implicación de los progenitores en el cuidado, salud y educación de los menores.

Un padre o madre presentes en las necesidades materiales, afectivas y vitales de sus hijos, consciente de su estado de salud, de su rendimiento escolar, activo en las actividades extra escolares, y con un el dialogo adecuado con su con progenitor puede acceder a este sistema con facilidad y con responsabilidad.

En la guarda y custodias post divorcio sobrevenida en virtud de incidente de modificación de medidas, será el paso del tiempo, el desarrollo de la vida de los niños y la evolución de la presencia de ambos progenitores en la vida de estos, lo que va a determinar la concreción de si el interés del menor es un cambio en el sistema de custodia. Del mismo modo lo hará la implicación del progenitor no custodio y que ahora solicita la guarda y custodia compartida desde que se adoptaron las medidas iniciales; Si a pesar de no ser el progenitor no custodio se ha seguido implicando en las necesidades de los menores, salud, educación, si ha cumplido escrupulosamente el régimen de visitas fijado, si ha venido abonando la pensión de alimentos etc.

En ese sentido, si que cabe señalar, que en ocasiones prima más la situación actual; es decir, es posible que un progenitor se haya implicado siempre de forma plena en estas cuestiones, pero si recientemente han cambiado sus condiciones laborales y no puede atender debidamente al régimen de custodia compartida, es probable que el juez no lo acuerde.

Y lo mismo sucedería a la inversa, si un progenitor a cambiado de horarios laborales tras la separación para poder estar más tiempo con sus hijos y de esa forma atender a su cuidado, el cual con anterioridad se organizaba y atendía conforme a la estructura familiar existente con carácter previo al divorcio, es probable que Su Señoría lo tenga en consideración y acuerde esta modalidad en atención a las nuevas circunstancias de ese progenitor.

4. Cercanía entre los domicilios de los progenitores y respecto al centro escolar de los menores.

De igual modo, se atenderá a la cercanía entre domicilios y el centro escolar, de forma que ambos estén a una distancia prudencial que permita desarrollar el régimen de guarda y custodia compartida de forma lógica y sin dificultar los traslados para los menores.

5. Apoyos familiares

Otra de las circunstancias a tener en consideración son los apoyos familiares. Es decir, se valora positivamente que los progenitores cuenten con apoyos familiares que puedan asistirlos si en algún momento estos no pueden hacerse cargo de los menores.

Ahora bien, dicha ayuda, habrá de ser parcial y en ningún caso debe delegarse de forma plena el cuidado de los menores en una tercera persona.

6. Necesidad de aportar un plan de corresponsabilidad parental

Además, es necesario ofrecer al juzgado un plan razonable de parentalidad, lo cual significa exponer y demostrar no solo que se es capaz como progenitor de atender las necesidades de sus hijos, sino que además puede estar presente de manera ordenada y suficiente en esas necesidades cuando el otro progenitor del que se divorcia no este. Esto significa evitar traumas al niño en los pedidos de intercambio, normalmente pero no exclusivamente, de duración semanal.  

Y esto quiere decir, como antecedíamos, mantener una distancia entre los domicilios razonable para que el menor no sufra innecesariamente con los desplazamientos, y a su vez mantener no solo una identidad de principios educacionales y modelos, sino proximidad entre los domicilios y los centros escolares. Capacidad de cubrir las necesidades del menor en esa conciliación de vida profesional y familiar durante los periodos de intercambio. No es suficiente querer sino también poder, no es suficiente desear sino también querer, y resolver con buena fe todas las contingencias, con familia extensa con empleados, pero la guarda y custodia compartida es estar presente y no delegar o ser un padre ausente.

Con todo ello, se trata pues de establecer un modelo lo más parecido al modelo existente antes de la ruptura y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de “seguir” ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de los hijos.

Además, es necesario ofrecer al juzgado un plan razonable de parentalidad, lo cual significa exponer y demostrar no solo que se es capaz como progenitor de atender las necesidades de sus hijos, sino que además puede estar presente de manera ordenada y suficiente en esas necesidades cuando el otro progenitor del que se divorcia no este. Esto significa evitar traumas al niño en los pedidos de intercambio, normalmente pero no exclusivamente, de duración semanal.  

Buena fe en las relaciones familiares, rectitud de corazón, responsabilidad parental.

Adolfo Alonso Carvajal – Izaskun Uriarte Morales – Ignacio Gomez Gracia

Área derecho de familia

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