En el presente post, vamos a abordar las diferentes circunstancias y/o requisitos que nuestros jueces y tribunales tienen en cuenta y valoran a la hora de determinar la idoneidad o no de la guarda y custodia compartida cuanto esta no se adopta de mutuo acuerdo entre los progenitores, siendo los siguientes parámetros fruto de las recomendaciones realizadas por el propio Consejo General del Poder Judicial.
Y es que, a pesar de ser considerada la guarda y custodia compartida como el sistema más deseable, esta se halla condicionada al interés superior de los menores, el cual puede verse menoscabado en el caso de que se den circunstancias como las que expondremos a continuación.
1. Que uno de los progenitores se encuentre incurso en un proceso de violencia de género
Así, por un lado, nos encontramos ante situaciones que están relacionadas con los progenitores. En este sentido, se ha de hacer mención a la violencia doméstica o de género. En este sentido, el apartado 7º del 92 del Código civil dispone que no procederá este régimen cuando alguno de los progenitores “esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos”, ni cuando el Juez considere que existen “indicios fundados de violencia doméstica«.
A colación con lo expuesto en tal precepto, la normativa autonómica se ha pronunciado al respecto, el art. 11.3 de la Ley 7/2015, de 30 de junio, del País Vasco, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, determinando que en estos supuestos no procede ni siquiera un régimen de estancia, relación y comunicación respecto de ellos y ellas, pero siendo necesario que el progenitor haya sido condenado penalmente por sentencia firme y ello hasta la extinción de la responsabilidad penal.
Esta circunstancia puede verse reflejada en la jurisprudencia actual, como puede ser la STS 23/2017, de 17 de enero, en la que se establece que: «la condena del esposo por amenazar a su pareja y a la familia de ésta y la prohibición de comunicación, impiden la adopción del sistema de custodia compartida» y en la STS 350/2016, de 26 de mayo: «Partiendo de delito sometido a enjuiciamiento y de las actitudes del padre, ejerciendo una posición irrespetuosa de abuso y dominación, es impensable que pueda llevarse a buen puerto un sistema de custodia compartida que exige, como la jurisprudencia refiere, un mínimo de respeto y actitud colaborativa, que en este caso brilla por su ausencia (…) pues afectaría negativamente al interés del menor, quien requiere un sistema de convivencia pacífico y estable emocionalmente»
2. Buena relación entre los progenitores
Por otro lado, otra circunstancia que puede influir a la hora de adoptar el régimen de guarda y custodia compartida es la tensa situación entre los progenitores, pero en este caso será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014). A raíz de esta línea jurisprudencial, la reciente STS 175/2021, 29 de marzo, ha negado la conveniencia del régimen de custodia compartida para el interés de una menor en tanto en cuanto “existe una dinámica de imposición del demandado y desconsideración hacia la actora, que además proyecta sobre la hija común, que no genera un clima proclive a su establecimiento, que requiere una intensa colaboración entre los progenitores y un modelo de respeto recíproco que además sirva de ejemplo o pauta de actuación para la menor que, en este caso, no concurre por el comportamiento del padre”.
Por consiguiente, tal y como deja patente la STS 51/2016, de 11 de febrero “(…)la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad«.
3. Cercanía entre los domicilios de los progenitores y del centro escolar.
Por otro lado, también se ha de destacar la cercanía de domicilios y del colegio. En este sentido, se ha de destacar la STS 4/2018 de 10 de enero, que establece que “Resulta así que, aunque concurran varios de los requisitos que normalmente habrían de dar lugar al establecimiento del régimen de custodia compartida, existe una circunstancia que lo desaconseja por suponer una alteración de la vida normal de la menor, sobre todo cuando ya alcanza edad escolar, ya que ambos progenitores residen en poblaciones que distan entre sí unos cincuenta kilómetros y ello supondría que en semanas alternas la menor habría de recorrer esa considerable distancia para desplazarse al colegio».Del mismo modo se pronuncia, la STS 115/2016, de 1 de marzo: “Realmente la distancia no solo dificulta, sino que hace inviable la adopción del sistema de custodia compartida con estancias semanales, dada la distorsión que ello puede provocar y las alteraciones en el régimen de vida del menor máxime cuando está próxima su escolarización obligatoria, razones todas ella que motivan la denegación del sistema de custodia compartida”.
Otra cuestión que va a influir irremediablemente es el hecho de que alguno de los progenitores pueda perjudicar al menor por su comportamiento o circunstancias adversas. Así, la SAP de Bizkaia, de 3 de diciembre de 2019, considera perjudicial esta medida en un caso en el que la madre consume estupefacientes de forma habitual, así como la falta de una vivienda digna por parte de uno de los progenitores.
4. Flexibilidad horaria y posibilidad de teletrabajo.
Asimismo, la falta de flexibilidad horaria y los viajes por trabajo, así como la ausencia de apoyos familiares también pueden ser decisivos a la hora de admitir o denegar el régimen de custodia compartida. En esta línea se ha pronunciado la STS de 21 de noviembre de 2015: “habiendo de valorarse para tan delicada y difícil decisión factores tan dispares como la capacidad de atención de los progenitores respecto de los hijos, el entorno familiar, la voluntad de los implicados valorando su capacidad de comprensión, la situación personal y laboral de los padres a los efectos de evaluar la posibilidad de dedicación y atención de los menores, teniendo en cuenta la edad de los menores y la atención y cuidado que requieren, disponibilidad horaria, situaciones de hecho consolidadas y consecuencias esenciales en relación con los menores, ….etc”.
5. Modelo familiar anterior
Del mismo modo, influirá la dedicación de los progenitores hacia el menor, tal y como se aprecia en la SAP Alicante 246/2016, de 11 de octubre: “Por una parte, en cuanto a la dedicación pasada a la menor por parte de ambos progenitores, no hay que olvidar que la menor nace poco antes de la ruptura de la pareja, y desde ese momento, es solo la madre con la que convive, la que se encarga en exclusiva del cuidado y atención de la misma; sin que el padre tuviese relación con la menor, por las circunstancias que fuesen, salvo en presencia de familiares de la madre, en tanto se acordaron medidas provisionales, no hay que olvidar que se encontraban en trámite diligencias previas por violencia de genero, que todavía no se han resuelto”.
En otro orden de cosas, las circunstancias personales de los menores pueden ser decisivas a la hora de optar por este tipo de custodia, como pueden ser las edades y necesidades de los niños. Así, en el caso de hijos lactantes, suele establecerse la guardia y custodia en exclusiva a favor de la madre.
(Si quieres saber más sobre la guarda y custodia compartida cuando existen menores lactantes, te recomendamos leas este post: ¿Cuál es la edad mínima para la custodia compartida?)
En conclusión, la doctrina jurisprudencial es clara al desaconsejar esta medida siempre que concurran circunstancias que puedan afectar directa o indirectamente al desarrollo adecuado del menor.
Estibaliz Jorge Silva, equipo jurídico.
Izaskun Uriarte Morales, Socia Abogada.