La figura de la gestación subrogada ha sido nuevamente objeto de controversia, y ello, a raíz de la última Sentencia del Tribunal Supremo que aborda el reconocimiento en España de la filiación de un menor nacido a través de esta técnica, se trata de la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil nº 1153/2022, Sección pleno de fecha 31 de marzo de 2022.
La gestación subrogada (también llamada “por sustitución”) fue definida por la Audiencia Provincial de Valencia en su Sentencia de 23 de noviembre de 2011como el“contrato, oneroso o gratuito, a través del cual una mujer consiente en llevar a cabo la gestación, mediante técnicas de reproducción asistida, aportando o no también su óvulo, con el compromiso de entregar el nacido a los comitentes, que pueden ser una persona o una pareja, casada entre sí o no, que a su vez pueden aportar o no sus gametos”.
No en vano, y habida cuenta de que la gestación subrogada se ha entendido en los últimos años como una técnica de reproducción asistida más, legal y regulada ya en muchos países del mundo, no resulta extraño que, ante su prohibición en nuestro país, nuestros tribunales tengan que resolver a menudo sobre los efectos en España de la celebración de dichos contratos en el extranjero.
Como se antecedía, la última resolución de fecha 31 de marzo de 2022, aborda la pretensión de filiación ejercitada por la madre comitente (es decir, la no gestante) por posesión de estado respecto de un niño nacido por gestación subrogada en México.
La resolución en cuestión tiene en cuenta el art. 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción asistida, que establece la nulidad de pleno derecho de este tipo de práctica, ya considera que el factor determinante a efectos de filiación en los casos de gestación por sustitución es el propio parto. Es decir, en España la filiación se determina por el parto, de forma que una mujer soltera jamás podrá reclamar la filiación de un menor nacido a través de esta práctica al no participar en el alumbramiento.
Nuestro Alto Tribunal señala que esta práctica “entraña un daño al interés superior del menor y una explotación de la mujer que son inaceptables” o “Ambos son tratados como meros objetos, no como personas dotadas de la dignidad propia de su condición de seres humanos y de los derechos fundamentales inherentes a esa dignidad”. Además, afirma que a la madre gestante se le imponen en el contrato“unas limitaciones de su autonomía personal y de su integridad física y moral incompatibles con la dignidad humana”, mientras que al futuro nacido“se le priva del derecho a conocer sus orígenes, es tratado como un objeto de cambio, se cosifica”.
Así, la sentencia establece que esta práctica no solo vulnera la Ley sobre Técnicas de reproducción asistida, sino que también es contraria a la Constitución, a leyes nacionales y Convenios Internacionales tales como la Convención de los Derechos del Niño, por lo que el Tribunal considera que la solución de la problemática que se plantea debe ser la adopción.
Señala, además, que la gestación subrogada vulnera la prohibición de la venta de niños, enunciada en el artículo 1 del Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, firmada y ratificada por España, así como, el art. 35 de la Convención sobre los Derechos del Niño, del que España es parte, estipulando el mismo que los Estados partes tomarán dispondrán y utilizarán las medidas para impedir la venta o la trata de niños para cualquier fin o en cualquier forma.
En definitiva, el Tribunal Supremo falla impidiendo el reconocimiento de la filiación pretendida por la demandante, confirmando que la filiación de los hijos nacidos por gestación por sustitución será la determinada por el parto (en este caso la mujer gestante), y será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación.
Así mismo, se niega la inscripción registral de los hijos habidos mediante maternidad subrogada pero no se desentiende de atender las necesidades familiares que hayan surgido de facto. Lo cierto es que no es la primera vez que tiene lugar esta problemática en España, un ejemplo podría ser la Resolución General de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 18 de febrero de 2009, en la cual, precisamente por la infracción del artículo 10 de la Ley antes mencionada, se le negaba la inscripción registral a un menor nacido mediante esta práctica en Californa, al haber recurrido a esta práctica sus padres. En definitiva, se puede apreciar que estamos ante un conflicto que lleva años presente en nuestra sociedad y que no parece que se le pueda dar una solución rotunda y tajante en un futuro próximo.
Izaskun Uriarte
Socia Abogada
Ane Pedrosa, Ariadna Mota y Jorge Juan Penedo
Equipo Jurídico