La estrategia procesal trascendente de los procesos de sustracción interparental debemos ubicarla en la meseta de un proceso más amplio.
La ruptura matrimonial y determinación de la custodia y régimen de comunicación con los menores.
En esta ubicación no es más que un problema menor, de restitución del menor al lugar de su residencia habitual con repercusiones posibles y no una cuestión relacionada con la guarda y custodia de los menores. Es importante distinguir este concepto puesto que lo que puede no lograrse por la vía de la restitución de menores puede lograrse por la vía del procedimiento de fondo sobre la custodia, La una no tiene efectos de cosa juzgada sobre la otra.
Este escenario viene determinado por dos elementos primordiales, espacial y sustantivo:
- Espacial. Internacional, porque se encuentra bajo la jurisdicción de dos estados diferentes, que intervienen en mayor o menor medida en el conocimiento de la crisis.
- Sustantivo, internacional un normativa sustantiva determinada por las normas de conexión de derecho internacional privado en materia de divorcio, custodia y regímenes de comunicación, y alimentos y también por los convenios internacionales y normativa europea.
Fuentes del derecho aplicable.
Los textos básicos de trabajo en esta disciplina son:
1.- Convenio sobre los aspectos civiles del traslado ilícito de menores, XXVIII de la Haya de 25 de Octubre de 1.980.
2.- Reglamento(UE)2201/2003 del consejo de la Unión Europea sobre Reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental. Contiene normas específicas en materia de sustracción interparental de menores en los artículos 10 y ss. entre países de la unión europea.
3.- Reglamento (UE) 2019/1111 del Consejo, de 25 de junio de 2019, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia matrimonial y de responsabilidad parental, y sobre la sustracción internacional de menores, que entrara en vigor el 1 de agosto de 2022, a excepción de los artículos 92, 93 y 103, que serán de aplicación a partir del 22 de julio de 2019.
4.- Con carácter residual aplicable a estados no parte en el convenio de la haya ni en la unión Europea, Convenio Europeo relativo al reconocimiento y a la ejecución de decisiones en materia de custodia de menores, así como al restablecimiento de dicha custodia, hecho en Luxemburgo el 20 de mayo de 1980.
5.- Codigo civil, artículos 8 al 12 Libro Primero Capitulo IV Normas de derecho internacional privado. No se refiere a normas sobre sustracción de menores sino a normas sobre determinación del derecho aplicable en materia de familia sobre el fondo de las cuestiones.
6.- Código Penal, delito de sustracción interparental de menores, articulo 225 bis.
7.- Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 de 7 de Enero, artículos 778 bis, 778 ter, 778 Quater sobre el proceso especial de restitución de menores.
8.- Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil.
9.- Ley orgánica del Poder Judicial 6/1.985 de 1 de Julio.
10.-La Jurisprudencia:
- Las Audiencias provinciales sobres los aspectos civiles y los penales de la sustracción interparental de menores.
- Tribunal Supremo (esporádico, con la nueva ley de jurisdicción voluntaria no acceden en casación).
- La Sala de lo penal de la Audiencia Nacional.
- El Tribunal Constitucional.
- El Tribunal Europeo de derechos humanos.
- El Comité de Derechos humanos de naciones unidas.
- Corte Iberoamericana de derechos humanos
Definición.
Definimos pues el traslado ilícito de menores como una situación antijurídica provocada por vía de hecho consistente en el cambio de residencia habitual inconsentido de uno o más menores de 16 años por uno de sus progenitores con violación de un derecho de custodia atribuido por ley o decisión legal a uno de los progenitores o a una institución efectivamente ejercitado por el progenitor dejado atrás.
El termino custodia debe ser entendido como sinónimo de patria potestad.
El traslado ilícito lo realiza en estos momentos un progenitor, aun siendo custodio, cuando se lleva sin el consentimiento del cotitular de la patria potestad, o concepto equivalente, desde el lugar de la residencia habitual del menor, tanto en contra de la voluntad del progenitor custodio como del visitador.
Obetivos de una sustraccion interparental de menores.
Los objetivos fundamentales de un traslado ilícito de menores son:
- Apartar al menor de uno de los progenitores, alejándolo y también aislándolo en mayor o menor medidas, mediante un proceso de I.P. para que rechacen al otro progenitor mediante el transcurso del tiempo.
- Buscar un Fórum Shopping, o un foro de conveniencia para las cuestiones de custodia y relaciones paterno filiales.
- Buscar la resolución de un problema de custodia mediante un derecho sustantivo que se considera más beneficioso a los propios intereses.
- Forzar un hecho que pudiera tener incidencia sobre el proceso principal de guarda y custodia.
- Introducir en muchos casos la interferencia parental y los fenómenos de violencia de género en el marco de trabajo.
Todos estos puntos SON DECISIONES ESTRATEGICAS y tienden a conseguir la mejor posición posible, y la peor posición posible en la otra parte, para litigar y obtener la mejor y más amplia custodia posible con el menor y más restringido régimen de visitas.
En estas decisiones estratégicas, un abogado no debe perder de vista que nos movemos en el límite y que sus orientaciones jamás han de ser encaminadas a facilitar ninguna vía de hecho ya que de hacerlo serian corresponsables.
NO hay causa que justifique una asesoría ilícita y contraria a derecho.
La deontología y le ética profesional han de estar presentes en terrenos como el que ahora se indica.
Las decisiones estratégicas han de ser valoradas con total deontología profesional y nunca asesorar la realización de un traslado ilícito ni mucho menos la forma en que puede realizarse.
Nuestra intervención ha de ser a posteriori y en nada relacionada con el proceso del hecho.
El interés del menor se identifica con la vuelta más rápida posible al lugar de su última residencia habitual.
Este es el principio general, la no restitución es por vía de EXCEPCION, no se identifica con la realización de un traslado o retención aunque existan excepciones legales posible56s a la restitución.
Estas excepciones legales han de existir y no ser creadas de propósito para amparar un traslado ilícito.
La estrategia de defensa varía en función de dos factores y dos su factores:
1.-Si el traslado ilícito de un menor se produce o no entre estados partes en el convenio de la haya de 25 de Octubre de 1.980 a un territorio de uno de los estados parte en el convenio.
2.-La posición activa o pasiva que se adopte de requirente de restitución o requerido .
El origen de la terminología, se debe a que EXISTEN DOS LEGITIMADOS ACTIVA Y PASIVAMANENTE, en el convenio de la Haya, UNA LEGITIMACION DE DERECHO PUBLICO Y UNA LEGITIMACION DE DERECHO PRIVADO, una excluye a la otra, son incompatibles cuando se reclama la RESTITUCION.
Un estado solicita a España la restitución de un menor, y el Ministerio de justicia Español recibe la petición y su la considera viable
El convenio de la haya funciona con un sistema mixto, administrativo y judicial, y quien reclama la restitución es el ESTADO FRENTE A OTRO ESTADO.
Haya requirente.
Haya requerido.
El primero indica que el convenio de la haya se ha solicitado desde el lugar de la residencia habitual ultima del menor antes del traslado, ya exista exista previo procedimiento de familia en petición de medidas paterno filiales de custodia.
El segundo indica la posición del estado que ha de restuir o ha de denegar la restitución.
La estrategia ha de ser inversa, uno serie el equivalente al demandante y el otro sería el equivalente al demandado.
La pretensión del primero, EL SUPLICO de la demanda ha de ser la restitución con imposición de las costas y la pretensión del segundo ha de ser la denegación de la restitución al amparo de los motivos de oposición establecidos en el convenio de la haya de 25 de Octubre de 1.980.
Procedimiento
El articulo 778 quater de la Ley de Enjuiciamiento civil, norma de procedimiento, lo delimita a dos presupuestos.
a) Excluye del procedimiento los traslados procedentes de países no pertenecientes a la unión europea o que no tienen convenio internacional suscrito sobre la materia.
b) Se refiere exclusivamente a traslados que se produzcan a España.
I.-En el caso de que no nos encontremos con el elemento convencional internacional, no tenemos procedimiento en España especifico.
La decisión estratégica pasaría por la posición de demandante o demandado.
No cabria una decisión de restitución, sino que estamos en el campo del artículo 158 del Código Civil, y en el campo de la determinación de la competencia para conocer de las medidas de relaciones paterno filiales, y no es extraño que entremos en el ámbito del Juzgado de violencia sobre la mujer y medidas de protección de naturaleza civil o penal, medidas provisionalísimas.
Bien para solicitar una medida de protección del menor en situación de riesgo, que sería una prohibición de salida de territorio español para fijar al menor evitando riesgos de segundos o ulteriores sustracciones o vía del divorcio con medidas provisionales o vía de demanda de relaciones paterno filiales con petición de medidas cautelares.
Del lado del progenitor dejado atrás, nos encontraremos normalmente con peticiones de orden familiar en el juzgado del país de su última residencia habitual, mediante la iniciación de los procedimientos correspondientes en la foto de la última residencia o domicilio común.
Se enfrentan dos foros, el de la última residencia y el del lugar en el que el menor se encuentra.
Los conflictos jurisdiccionales pueden producirse mediante declinatorias de jurisdicción internacional, o inhibitorias en función del juzgado en el que se tramite el procedimiento.
La comunicación de resoluciones de custodia, mediante los procedimientos correspondientes a exequatur, cuando se cumplan los requisitos necesarios para ello, relativos a firmeza, reciprocidad, orden público y rebeldía.
II.-En el caso en el que nos encontremos ante un procedimiento derivado de una situación de convenio internacional.
Nos referimos a la Convención de la Haya de 25 de Octubre de 1.980, y a la normativa comunitaria del Reglamento 2201/2003 y el nuevo 2019/1111 con normas específicas en materia de traslado ilícito de menores.
Vamos a hablar ahora de la situación HAYA REQUERIDA, es decir de la situación en la que debemos trabajar en España.
El procedimiento es el previsto en los artículos 778 quater, quinquies, y sexies.
1.- Será competente el Juzgado de Primera Instancia de la capital de la provincia, de Ceuta o Melilla, con competencias en materia de derecho de familia, en cuya circunscripción se halle el menor que haya sido objeto de un traslado o retención ilícitos, si los hubiere y, en su defecto, al que por turno de reparto corresponda.
En el caso de que este interviniendo un Juzgado de violencia sobre la mujer la competencia, de forma discutible, será para el juzgado de violencia, de la misma forma que atrae la competencia para conocer de la demanda de divorcio, separación o relaciones paterno filiales.
2.- Aun cuando no se indica aproximadamente podrá promover el procedimiento el titular de la patria potestad. Sin embargo, el texto legal habla de la persona, institución u organismo que tenga atribuida la guarda y custodia o un régimen de estancia o visitas, relación o comunicación del menor, la Autoridad Central española encargada del cumplimiento de las obligaciones impuestas por el correspondiente convenio, en su caso, y, en representación de ésta, la persona que designe dicha autoridad.
En el caso de España estamos ante los servicios jurídicos del estado.
Esta es una decisión estratégica que es relevante, la utilización o no del cauce de las autoridades centrales, recogida en el convenio.
No es aconsejable hacerlo, pues si bien es gratuita y eficaz solo se despliega un solo procedimiento, en el de restitución, y en ningún otro más, y existen dificultades de conexión y coordinación e información para lograr el óptimo desarrollo del proceso. La sustitución procesal es posible.
3.– Las partes deberán actuar con asistencia de Abogado y representadas por Procurador. La intervención de la Abogacía del Estado, cuando proceda a instancia de la Autoridad Central española, cesará desde el momento en que el solicitante de la restitución o del retorno comparezca en el proceso propio Abogado y Procurador.
4.- El procedimiento tendrá carácter urgente y preferente. Deberá realizarse, en ambas instancias, si las hubiere, en el inexcusable plazo total de seis semanas desde la fecha de la presentación de la solicitud instando la restitución o el retorno del menor, salvo que existan circunstancias excepcionales que lo hagan imposible.
5.- En ningún caso se ordenará la suspensión de las actuaciones civiles por la existencia de prejudicialidad penal que venga motivada por el ejercicio de acciones penales en materia de sustracción de menores. Esta situación será de difícil aplicación. Tampoco accede a la prejudicialidad, los procedimientos de violencia sobre la mujer.
La utilización de procedimientos de violencia sobre la mujer es una práctica extendida y también implica una decisión estratégica
6.- En este tipo de procesos y con la finalidad de facilitar las comunicaciones judiciales directas entre órganos jurisdiccionales de distintos países, si ello fuera posible y el Juez lo considerase necesario, podrá recurrirse al auxilio de las Autoridades Centrales implicadas, de las Redes de Cooperación Judicial Internacional existentes, de los miembros de la Red Internacional de Jueces de la Conferencia de La Haya y de los Jueces de enlace.
7.- El Juez podrá acordar a lo largo de todo el proceso, de oficio, a petición de quien promueva el procedimiento o del Ministerio Fiscal, las medidas cautelares oportunas y de aseguramiento del menor que estime pertinentes conforme al artículo 773, además de las previstas en el artículo 158 del Código Civil.
8.- Del mismo modo podrá acordar que durante la tramitación del proceso se garanticen los derechos de estancia o visita, relación y comunicación del menor con el demandante, incluso de forma supervisada, si ello fuera conveniente a los intereses del menor.
9.- En cuanto a las normas concretas y no generales, del procedimiento están incluidas en el artículo 778- Quinquies.
9.a) El procedimiento se iniciará mediante demanda en la que se instará la restitución del menor o su retorno al lugar de procedencia e incluirá toda la información exigida por la normativa internacional aplicable y, en todo caso, la relativa a la identidad del demandante, del menor y de la persona que se considere que ha sustraído o retenido al menor, así como los motivos en que se basa para reclamar su restitución o retorno. Deberá igualmente aportar toda la información que disponga relativa a la localización del menor y a la identidad de la persona con la que se supone se encuentra.
9.b) A la demanda deberá acompañarse la documentación requerida, en su caso, por el correspondiente convenio o norma internacional y cualquier otra en la que el solicitante funde su petición.
9.c) El Secretario judicial resolverá sobre la admisión de la demanda en el plazo de las 24 horas siguientes y, si entendiera que ésta no resulta admisible, dará cuenta al Juez para que resuelva lo que proceda dentro de dicho plazo.
9.d) En la misma resolución en la que sea admitida la demanda, el Secretario judicial requerirá a la persona a quien se impute la sustracción o retención ilícita del menor para que, en la fecha que se determine, que no podrá exceder de los tres días siguientes, comparezca con el menor y manifieste si accede a su restitución o retorno, o se opone a ello, alegando en tal caso alguna de las causas establecidas en el correspondiente convenio o norma internacional aplicable. El requerimiento se practicará con los apercibimientos legales y con entrega al requerido del texto del correspondiente convenio o norma internacional aplicable.
9.e) Cuando el menor no fuera hallado en el lugar indicado en la demanda, y si, tras la realización de las correspondientes averiguaciones por el Secretario judicial sobre su domicilio o residencia, éstas son infructuosas, se archivará provisionalmente el procedimiento hasta ser encontrado.
Si el menor fuera hallado en otra provincia, el Secretario judicial, previa audiencia del Ministerio Fiscal y de las partes personadas por el plazo de un día, dará cuenta al Juez para que resuelva al día siguiente lo que proceda mediante auto, remitiendo, en su caso, las actuaciones al Tribunal que considere territorialmente competente y emplazando a las partes para que comparezcan ante el mismo dentro del plazo de los tres días siguientes.
9.f) Llegado el día, si el requerido compareciere y accediere a la restitución del menor o a su retorno al lugar de procedencia, según corresponda, el Secretario judicial levantará acta y el Juez dictará auto el mismo día acordando la conclusión del proceso y la restitución o el retorno del menor, pronunciándose en cuanto a los gastos, incluidos los de viaje, y las costas del proceso. El demandado podrá comparecer en cualquier momento, antes de la finalización del procedimiento, y acceder a la entrega del menor, o a su retorno al lugar de procedencia.
9.g) Si no compareciese o si comparecido no lo hiciera en forma, ni presentara oposición ni procediera, en este caso, a la entrega o retorno del menor, el Secretario judicial en el mismo día le declarará en rebeldía y dispondrá la continuación del procedimiento sin el mismo, citando únicamente al demandante y al Ministerio Fiscal a una vista ante el Juez que tendrá lugar en un plazo no superior a los cinco días siguientes, a celebrar conforme a lo dispuesto en el apartado sexto de este artículo.
Dicha resolución, no obstante, deberá ser notificada al demandado, tras lo cual no se llevará a cabo ninguna otra, excepto la de la resolución que ponga fin al proceso.
9.h) Si en la primera comparecencia el requerido formulase oposición a la restitución o retorno del menor al amparo de las causas establecidas en el correspondiente convenio o norma internacional aplicable, lo que deberá realizar por escrito, el Secretario judicial en el mismo día dará traslado de la oposición y citará a todos los interesados y al Ministerio Fiscal a una vista que se celebrará dentro del improrrogable plazo de los cinco días siguientes.
9.i) La celebración de la vista no se suspenderá por incomparecencia del demandante. Si fuera el demandado que se hubiera opuesto quien no compareciere, el Juez le tendrá por desistido de la oposición y continuará la vista.
9.j) Durante la celebración de la misma se oirá a las partes que comparezcan para que expongan lo que estimen procedente, en concreto, a la persona que solicitó la restitución o retorno, al Ministerio Fiscal y a la parte demandada, incluso si compareciere en este trámite por vez primera.
9.k) Se practicarán, en su caso, las pruebas útiles y pertinentes que las partes o el Ministerio Fiscal propongan y las que el Juez acuerde de oficio sobre los hechos que sean relevantes para la decisión sobre la ilicitud o no del traslado o retención y las medidas a adoptar, dentro del plazo improrrogable de seis días. El Juez podrá también recabar, de oficio, a instancia de parte o del Ministerio Fiscal, los informes que estime pertinentes cuya realización será urgente y preferente a cualquier otro proceso.
9.l) Antes de adoptar cualquier decisión relativa a la procedencia o improcedencia de la restitución del menor o su retorno al lugar de procedencia, el Juez, en cualquier momento del proceso y en presencia del Ministerio Fiscal, oirá separadamente al menor, a menos que la audiencia del mismo no se considere conveniente atendiendo a la edad o grado de madurez del mismo, lo que se hará constar en resolución motivada. En la exploración del menor se garantizará que el mismo pueda ser oído en condiciones idóneas para la salvaguarda de sus intereses, sin interferencias de otras personas, y recabando excepcionalmente el auxilio de especialistas cuando ello fuera necesario. Esta actuación podrá realizarse a través de videoconferencia u otro sistema similar.
9.ll) Celebrada la vista y, en su caso, practicadas las pruebas pertinentes, dentro de los tres días siguientes a su finalización, el Juez dictará sentencia en la que se pronunciará únicamente sobre si el traslado o la retención son ilícitos y acordará si procede o no la restitución del menor a la persona, institución u organismo que tenga atribuida la guarda y custodia o su retorno al lugar de procedencia para permitir al solicitante el ejercicio del régimen de estancia, comunicación o relación con el menor, teniendo en cuenta el interés superior de éste y los términos del correspondiente convenio o de las disposiciones de la Unión Europea en la materia, según el caso. La resolución que acuerde la restitución del menor o su retorno establecerá detalladamente la forma ý el plazo de ejecución, pudiendo adoptar las medidas necesarias para evitar un nuevo traslado o retención ilícito del menor tras la notificación de la sentencia. 9. m) Si se acordare la restitución o retorno del menor, en la resolución se establecerá que la persona que hubiere trasladado o retenido al menor abone las costas procesales, incluidas aquellas en que haya incurrido el solicitante, los gastos de viaje y los que ocasione la restitución o retorno del menor al Estado donde estuviera su residencia habitual con anterioridad a la sustracción.
9. m) Si se acordare la restitución o retorno del menor, en la resolución se establecerá que la persona que hubiere trasladado o retenido al menor abone las costas procesales, incluidas aquellas en que haya incurrido el solicitante, los gastos de viaje y los que ocasione la restitución o retorno del menor al Estado donde estuviera su residencia habitual con anterioridad a la sustracción.
9.n) En los demás casos se declararán de oficio las costas del proceso.
9.ñ) Contra la resolución que se dicte sólo cabrá recurso de apelación con efectos suspensivos, que tendrá tramitación preferente, debiendo ser resuelto en el improrrogable plazo de veinte días.
9.o) En la tramitación del recurso de apelación se seguirán las siguientes especialidades:
a) Se interpondrá en el plazo de tres días contados desde el día siguiente a la notificación de la resolución, debiendo el órgano judicial acordar su admisión o no dentro de las 24 horas siguientes a la presentación.
b) Admitido el recurso, las demás partes tendrán tres días para presentar escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación. En este último supuesto, igualmente el apelante principal dispondrá del plazo de tres días para manifestar lo que tenga por conveniente.
c) Tras ello, el Secretario judicial ordenará la remisión de los autos en el mismo día al Tribunal competente para resolver la apelación, ante el cual deberán comparecer las partes en el plazo de 24 horas.
d) Recibidos los autos, el Tribunal acordará lo que proceda sobre su admisión en el plazo de 24 horas. Si hubiere de practicarse prueba o si se acordase la celebración de vista, el Secretario judicial señalará día para dentro de los tres días siguientes.
e) La resolución deberá ser dictada dentro de los tres días siguientes a la terminación de la vista o, en defecto de ésta, a contar desde el día siguiente a aquel en que se hubieran recibido los autos en el Tribunal competente para la apelación.
9.p) Mediación. En cualquier momento del proceso, ambas partes podrán solicitar la suspensión del mismo de conformidad con lo previsto en el artículo 19.4, para someterse a mediación.
También el Juez podrá en cualquier momento, de oficio o a petición de cualquiera de las partes, proponer una solución de mediación si, atendiendo a las circunstancias concurrentes, estima posible que lleguen a un acuerdo, sin que ello deba suponer un retraso injustificado del proceso. En tales casos, el Secretario judicial acordará la suspensión por el tiempo necesario para tramitar la mediación. La Entidad Publica que tenga las funciones de protección del menor puede intervenir como mediadora si así se solicitase de oficio, por las partes o por el Ministerio Fiscal.
La duración del procedimiento de mediación será lo más breve posible y sus actuaciones se concentrarán en el mínimo número de sesiones, sin que en ningún caso pueda la suspensión del proceso para mediación exceder del plazo legalmente previsto en este Capítulo.
El procedimiento judicial se reanudará si lo solicita cualquiera de las partes o, en caso de alcanzarse un acuerdo en la mediación, que deberá ser aprobado por el Juez teniendo en cuenta la normativa vigente y el interés superior del niño.
9.q) EJECUCION DE SENTENCIA.- En la ejecución de la sentencia en la que se acuerde la restitución del menor o su retorno al Estado de procedencia, la Autoridad Central prestará la necesaria asistencia al Juzgado para garantizar que se realice sin peligro, adoptando en cada caso las medidas administrativas precisas.
Si el progenitor que hubiera sido condenado a la restitución del menor o a su retorno se opusiere, impidiera u obstaculizara su cumplimiento, el Juez deberá adoptar las medidas necesarias para la ejecución de la sentencia de forma inmediata, pudiendo ayudarse de la asistencia de los servicios sociales y de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.»
Vamos a hablar ahora de la situación HAYA REQUIRENTE, es decir de la situación en la que debemos trabajar Fuera de España.
Es la situación inversa, el traslado ilícito se ha producido desde España a otro país.
En los países en los que no existe convenio, debemos estar a la misma situación que se ha explicado para Haya requerida. Buscar procedimiento en el lugar de destino, para conseguir la restitución pronta si es posible, y plantear de manera rápida para no perder la competencia procedimientos de custodia en España.
En los países en los que existe convenio, y estamos hablando fundamentalmente del convenio de la haya, tenemos dos posibilidades, o utilizar el sistema Público de LAS AUTORIDADES CENTRALES, no siempre gratuito con los inconvenientes mencionados, de limitación de medios, procedimiento puntual y de comunicación, o bien contratar un abogado en el país de destino para que sea el quien de forma privada ejercite la acción. Normalmente será la opción adecuadas, estableciendo un equipo de abogados en dos países, para cubrir todos los procedimientos que pueden generarse tanto aquí como allá cuando se produce una situación de este tipo.: Restitución, responsabilidad parental, violencia de género, procedimientos penales.
El convenio de la haya establece dos últimas cuestiones importantes.:
-En tanto que este pendiente de resolución una petición de restitución no es posible decidir sobre una cuestión de custodia por lo que cualquier procedimiento de derecho interno en la materia ha de quedar suspendido.
-Para poder determinar si existe o no un traslado ILICITO es posible solicitar una certificación y este procedimiento es el que se ha establecido en el artículo 778 sexies de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre Declaración de ilicitud de un traslado o retención internacional Cuando un menor con residencia habitual en España sea objeto de un traslado o retención internacional, conforme a lo establecido en el correspondiente convenio o norma internacional aplicable, cualquier persona interesada, al margen del proceso que se inicie para pedir su restitución internacional, podrá dirigirse en España a la autoridad judicial competente para conocer del fondo del asunto con la finalidad de obtener una resolución que especifique que el traslado o la retención lo han sido ilícitos, a cuyo efecto podrán utilizarse los cauces procesales disponibles en el Título I del Libro IV para la adopción de medidas definitivas o provisionales en España, e incluso las medidas del artículo 158.La autoridad competente en España para emitir una decisión o una certificación del artículo 15 del Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, que acredite que el traslado o retención del menor era ilícito en el sentido previsto en el artículo 3 del Convenio, cuando ello sea posible, lo será la última autoridad judicial que haya conocido en España de cualquier proceso sobre responsabilidad parental afectante al menor. En defecto de ello, será competente el Juzgado de Primera Instancia del último domicilio del menor en España. La Autoridad Central española hará todo lo posible por prestar asistencia al solicitante para que obtenga una decisión o certificación de esa clase.
Existe un punto de no retorno, a partir del cual la decisión más pragmática para el interés del menor puede ser la no restitución por haber quedado el menor integrado en su nuevo medio o por hacerse producido una IP grave que haga demasiado gravosa la restitución del niño, atendiendo a su edad, y a los resultados prácticos y eficaces de la restitución del menor en atención a la competencia y a la custodia.
Sabemos que, desde el punto de vista de un adulto, se dan condicionantes suficientes para el dolor la venganza, la injusticia, pero la dimensión de los adultos no es la misma que la de los niños, y no olvidemos que el factor tiempo es uno de los factores que define el interés del menor que es dinámico, y puede cambiar en función de su edad o sus circunstancias posteriores.
La estrategia pues no ha de centrarse prioritariamente en la restitución sino en la mejor manera de recuperar emocionalmente a los menores, impidiendo las IPs.
La voluntad del menor no es definitiva y es cambiante. Menores que en una determinada edad no quieren volver con uno de sus padres o que lo rechazan, entran en etapas vitales diferentes que les pueden llevar a tomar otro tipo de decisión cambiante y lo que no se consigue por vía judicial el tiempo lo regala o lo cambia.
Adolfo Alonso Carvajal – Izaskun Uriarte Morales – Ignacio Gomez Gracia
Área derecho de familia