La atribución del uso y disfrute del domicilio familiar en los procesos de separación y divorcio no es baladí, máxime, habida cuenta de las implicaciones y consecuencias que ello conlleva o que de ello se derivan; “si no se me atribuye el uso del domicilio, tengo que salir de mi casa, irme de alquiler o comprarme una nueva casa y encima seguir pagando la hipoteca, no es así?”. Esta es, probablemente, una de las principales cuestiones económicas que nos plantean nuestros clientes cuando acuden por primera vez a nuestro despacho.
Ello no resulta extraño teniendo en consideración que, por regla general, el divorcio y la separación siempre suponen una merma para la economía familiar. Con carácter previo a la ruptura, se mantenía una sola vivienda familiar con uno o dos salarios mientras que, tras la ruptura, es posible que haya que mantener dos viviendas con los mismos ingresos.
Así pues, no resulta extraño –sobre todo en supuestos en los que la economía familiar es muy ajustada– que tras el divorcio el cónyuge que se ve obligado a abandonar la vivienda familiar se pregunte si tendrá que seguir abonando la parte proporcional de la hipoteca que le corresponde, o si, por el contrario, dicha carga le corresponderá de ahí en adelante al cónyuge al cual se le atribuya el uso y disfrute del que hasta el cese de la convivencia constituyó el domicilio familiar.
En ese sentido, no debemos olvidar que la carga de la hipoteca es una carga ex lege, es decir, se trata de una obligación contraída con el banco y ambos cónyuges serán deudores solidarios frente a él con independencia de lo que suceda en el procedimiento de separación y divorcio.
Así las cosas, el cónyuge que se vea obligado a abandonar el domicilio familiar tendrá que seguir, con carácter general, haciendo frente a la parte proporcionar de la hipoteca que le corresponde.
Tal es así, que nuestro Alto Tribunal ha recordado recientemente en su Sentencia de fecha 25 de junio de 2020 que las mensualidades del pago de la hipoteca son equiparables a las de la pensión de alimentos, por lo que en caso de no abonarlas, el obligado a la mitad del pago podría incurrir en un delito de abandono de familia, contemplado en el artículo 227.1 del Código Penal, que castiga con una pena de tres meses a un año de prisión a quien «dejare de pagar, durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos, cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos».
Y es que, tal y como señala el pleno del Tribunal Supremo, “Con independencia de cuál sea la naturaleza de la cuota hipotecaria que gravaba la vivienda familiar como carga del matrimonio o como deuda de la sociedad de gananciales, lo que es evidente es que cubre una necesidad básica y que la parte que debía pagar el acusado fue tenida en consideración al fijarse, primero en la resolución judicial que puso fin al matrimonio y después en la sentencia de modificación de medidas, la pensión por alimentos que el acusado debía pagar a sus hijos, ya que en la misma resolución se acordó que aquel debía hacer frente al pago de la mitad de la hipoteca. No debe olvidarse que la hipoteca gravaba la vivienda habitual cuyo uso fue adjudicado a los hijos, y lógicamente a su madre, pero no por derecho de uso propio sino por ser a ella a quien se adjudicó la guardia y custodia de los menores. Ese derecho de uso se integra en los alimentos que los progenitores están obligados a proveer a los hijos conforme a lo dispuesto en el artículo 142 del Código Civil, que considera como tales «todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica».
Con esta Sentencia, el Alto Tribual viene a advertir de la posible comisión de un delito por parte de aquellos progenitores que habiendo abandonado el domicilio familiar adopten una postura negacionista y conflictiva a la hora de hacer frente a la parte proporcional de la hipoteca que les corresponde.
Adolfo Alonso Carvajal – Izaskun Uriarte Morales – Ignacio Gómez Gracia
Área de derecho de familia