Sustracción de menores: qué, quién y cómo

En el presente post hemos querido dar continuidad al análisis del concepto de sustracción de menores que se realizó hace algún tiempo, queriendo incidir en el sujeto activo que comete el delito y en el cambio de criterio que ha habido en los Tribunales. Con la entrada en vigor del Código Penal de 1995 se realizó un cambio en la denominación del delito que se analizará, y el comúnmente conocido “secuestro de menores” pasó a ser sustracción de menores.

La sustracción de menores es un delito recogido y penado en el artículo 225 bis del Código Penal, y que tiene como objeto proteger la relación habitual y regular del menor con sus progenitores en caso de que exista crisis familiar. Para la comisión del presente delito deben darse las siguientes circunstancias:

  • La sustracción debe realizarla uno de los progenitores del menor, y
  • No debe tener una causa que justifique dicho comportamiento

Aunque más adelante se profundizará en que no sólo los progenitores pueden cometer el delito.

La pena impuesta por el Código Penal es de 2 a 4 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de 4 a 10 años. Se considerará que existe una sustracción cuando:

  • Se traslade al menor de su lugar de residencia sin el consentimiento del progenitor con quien conviva habitualmente, o de personas o instituciones a las cuales esté confiada su guarda y custodia, o
  • Se retenga a un menor incumpliendo de forma grave el deber establecido en resolución judicial o administrativa.

Es decir, cuando se lo lleve o se aproveche de tener al menor en su compañía y no lo devuelve.

Se agravará la pena impuesta cuando el menor sea trasladado fuera de España (lo que se conoce como sustracción internacional de menores) o cuando para su restitución se exija alguna condición. Mientras que en el caso de que el progenitor que haya sustraído al menor comunique al otro progenitor o a quien le corresponda su cuidado el lugar de estancia dentro de las 24 horas siguientes a la sustracción, o en caso de que la ausencia no supere el mencionado plazo temporal, el progenitor sustractor quedará exento de pena.

Si en el plazo de los 15 días siguientes a la sustracción, el sustractor restituye al menor sin haber comunicado previamente su paradero, la pena será la de 6 meses a 2 años de prisión. Teniendo siempre como inicio del cómputo el de la fecha de la denuncia de sustracción.

Estas penas se aplicarán a los:

  • Progenitores
  • Ascendientes del menor (por ejemplo, los abuelos)
  • Parientes del progenitor hasta el segundo grado (hermanos, tanto de consanguinidad como de afinidad)

Se distinguen dos tipos de sustracción: de hecho y de derecho. La primera se daría cuando la persona que sustrae al menor no tiene reconocido judicialmente un derecho de visitas; mientras que la segunda sería cuando por ejemplo los abuelos o los parientes allegados que sí tienen reconocido judicialmente un derecho de visitas cometen el delito.

En cuanto al menor emancipado, conforme a lo dispuesto en los artículos 314, 317 y siguientes del Código Civil, no se le incluiría como sujeto pasivo, debido a que la emancipación extingue la patria potestad, tal y como lo prevé el artículo 169 del Código Civil.

En un nivel internacional se encuentra la Carta Europea de los Derechos del Niño que en su apartado 7.14 reconoce el derecho de los niños a mantener contacto directo con sus progenitores, aunque uno de ellos resida en otro país.

Para el caso de que exista un riesgo de sustracción de menores, el Código Civil ha previsto en su artículo 103.1 tres medidas:

a) Prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previa.

b) Prohibición de expedición del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido.

c) Sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor.”

Estas medidas podrán solicitarse antes de presentar la demanda de separación o divorcio, en cuyo caso serían medidas provisionalísimas; o una vez admitida la demanda, como medidas provisionales.

Es de especial relevancia, la reciente Sentencia de la Audiencia Nacional (del 15 de marzo de 2016), la cual condena a un padre por cometer el delito de sustracción de menores. Se trata de una sentencia pionera en este ámbito, por haber condenado al padre, aunque no hubiese en el momento de la sustracción resolución alguna relativa a la guarda y custodia del menor. Se ha entendido que aunque no exista tal resolución que atribuya a uno o ambos progenitores la guarda y custodia, no es requisito necesario para entenderse que se ha cometido el delito.

De esta manera se ha pretendido poner fin a la situación de impunidad de la que gozaban algunos progenitores, debido a que cuando estos iniciaban el proceso de separación o divorcio del otro progenitor, tenían cierta ventaja ya que el menor se encontraba en su compañía; aunque dicha compañía la hubiesen conseguido alejándoles de manera injustificada del otro progenitor.

Para el caso de que se produzca la sustracción, existe un Protocolo de Sustracción de Menores, creado por el Ministerio de Justicia, el cual guía mediante sencillos pasos, las actuaciones que deben seguirse en caso de estar ante tal situación.

En caso de que usted se encuentre en esta situación, no dude en ponerse en contacto con un abogado experto en sustracción de menores, tanto a nivel nacional o internacional, el cual le guiará en el procedimiento. En nuestro despacho contamos con un equipo experto en la materia, que estará más que dispuesto a ayudarle, no dude en contactar con nosotros.

Matxalen Hazas Larrinaga

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