El derecho del límite

Hablar, escribir, sobre Cayetano Nuñez Ribero, es para mí como un viaje astral, algo incorporal, para desde esa levedad ver dos dimensiones, la académica y la humana.  Soy consciente de que me muevo en un mundo académico, y este articulo tiene su mayor parte académica, y práctica, pero además de mi propia vocación de enseñanza, tengo mi vocación de abogado en ejercicio y mi licencia por lo tanto para ver las cosas desde una dimensión más personal, No quiero meter a Cayetano en un pie de página. No puedo, dejar sin hacer alguna mención, aunque este en un trabajo doctrinal, al hombre y al profesor.

Lo humano primero y el académico después, por orden de importancia.

Mi imagen personal es un recuerdo, entonces fue pesadilla, cuando de manera insistente me espoleaba con aquello de: “Adolfo tienes que acabar la tesis”.

La académica cuando en el tribunal estaba el Profesor D. Pedro Pablo Miralles Sangro, autor del libro y primer investigador del tema del que mi tesis doctoral era deudora.

Soy Doctor en Derecho gracias indudablemente a la madera personal de Cayetano. Se lo agradecí públicamente en el acto de investidura, en el que intervino nada menos que Hans Kung. Pero también lo soy por su madera académica, por su visión, del Derecho constitucional y del derecho político, de aspectos que antes nadie, o casi nadie, había pretendido explorar. El sí los exploró conmigo en el área de Derecho de familia con un tema que era la sustracción interparental de menores. “A priori” impensable en un marco de derecho político y constitucional, pero “A posteriori” totalmente acertada como estamos viendo continuamente en los fundamentos jurídicos de las sentencias de derecho de familia y en el Tribunal Constitucional.

La intervención de los poderes públicos organizados adecuadamente tiene mucho que ver en el derecho de familia. Especialmente el ejecutivo mediante la administración, la soberanía y la justicia.

La constitución Española vigente de 1.978, no estaba muy explorada, a en el ámbito concreto de mi tesis, en el año 2.010. Ni el articulo 39, ni los derechos fundamentales que el texto recoge, eran especialmente significativos doctrinalmente, tanto en la protección de la familia como en la defensa del interés del menor. Pero vamos cada vez más intensamente en dirección del tratamiento “multi” e “inter” disciplinar de todos los temas, y hacia la flexibilidad académica de los limites. No hay corsés rígidos, sino que cada vez hay más vasos comunicantes, tanto por número de materias como por intensidad del tratamiento común desde diferentes áreas y aspectos.

Con esta mentalidad, no fue difícil, aunque si terrible, para un abogado en ejercicio como yo, y especialista en algo a primera mirada en aquellos momentos, tan alejado del derecho constitucional como el derecho de familia, hacer caso, y casi obedecer con “temor reverencial” cual vicio del consentimiento matrimonial, a Cayetano en sus demandas de “Adolfo termina la tesis”. Y así comencé mi peregrinar con la tesis por Estambul, o el cabo de Gata, o Salamanca o Prado del Rey. En este último lugar además, literalmente encerrado, en la planta baja de casa, enganchado al volumen físico del borrador de trabajo encuadernado de la tesis doctoral. Quizá alguno de mis compañeros de la presente obra sepan lo qué se siente cuando la tesis se convierte en parte de tu maleta, y debo añadir, además, muy pesada y poco manejable.

Con la cruz a cuestas o el volumen de la tesis en la maleta y con Cayetano conmigo a “latigazos” cual soldado romano de semana santa en la  Ronda de sus orígenes, y desde la luz del mar mediterráneo, a un lado Europa al otro Asia y allá enfrente Estambul, bajando al infierno de El Bosco, o a los “bocadillos” del Capitán Haddock, Tintín, en sus diálogos más escabrosos, en pleno mes de Agosto, aquello se terminó ,con suerte para mi ,antes de que acabase conmigo y salió la tesis sobre los “derechos fundamentales en la sustracción interparental de menores” que me llevó a ser doctor.

No eran tiempos en que los derechos constitucionales relacionados con el articulo 8 de la convención europea de derechos humanos, apareciesen mucho en las sentencias, ni en los que el Tribunal Constitucional o el Tribunal de derechos humanos de Estrasburgo, o el comité de derechos civiles de la ONU, hubiesen tenido un trabajo llamativo, en materia de derecho de familia.

Hoy sin embargo se puede decir que todo este área que tratamos en la tesis, es de uso común especialmente a partir del axioma del análisis del interés del menor, como concepto jurídico, y de la obligación positiva de los estados de la protección de la familia.

Quiero pensar que nos anticipamos y sobre todo que la tesis fue fructífera en cuanto a sus resultados y la proyección de sus conclusiones.

Fue fructífera porque muchas son una realidad jurisprudencial y legal en materia de sustracción interparental de menores, y porque otras lo serán en el futuro, en un alto grado. Incluso recientemente, marzo del 2.019, publique en la editorial de derecho civil Wolters Kluver, un artículo sobre el articulo 225 bis del Código Penal, que viene directamente de uno de los capítulos de la tesis dirigida por Cayetano.

Nos anticipamos, y cuando decíamos que en esta materia estaban en juego los derechos fundamentales relacionados con la parentalidad y patria potestad, y no con una mera situación de hecho de una custodia, estábamos en lo cierto, aunque para que cambiase el criterio jurisprudencias tuvieran que pasar más de cinco años, y por vía sentencia de la Audiencia nacional en materia de integración del tipo del articulo 225 bis del código penal.

Discúlpenme el carácter iconoclasta de este artículo, por favor, y la absoluta falta de citas a pie de página. Primero en recuerdo a las objeciones sobre mis citas que algún miembro del tribunal me planteo, para mi sudor y encogimiento de estómago, durante la defensa, y segundo porque soy abogado en ejercicio y desde mi parcela práctica, hice mi tesis. Y a nosotros, los abogados, citar doctrina o poner notas a pie de página en nuestras demandas o en nuestros escritos no es algo que nos guste hacer. Este articulo además para mi, tiene más de personal hacia Cayetano que de artículo doctrinal, y él también es un académico que con una importante tendencia a la acracia, y con un pasado de defensa de las libertades en momentos históricos del siglo pasado, estoy seguro que sabrá perdonarme académica y amicalmente.

Dentro de los frutos de aquella tesis salió también la teoría del derecho del límite aplicable al derecho de familia, y basada en los derechos fundamentales recogidos en la constitución.

La tesis se convirtió en “La sustracción interparental de menores. El derecho del límite” y de ahí el título hoy de este capítulo. La filosofía de la tesis junto con el derecho de familia como derecho restaurador pero también como derecho paliativo, ilustra hoy y se mantiene en mi blog de Derecho de familia en el diario “La Razón”.

El derecho de limite pues nace también en aquella tesis doctoral, y fue la trasposición que hice al derecho de la filosofía del límite de Eugenio Trías.

Imaginemos lo que era el territorio del “Limes” romano, en los momentos históricos de la frontera con los denominados “barbari” o barbaros. Imaginémoslo tanto en su dimensión geográfica como interpersonal, y veamos que ocurría allí y cómo podemos traspasar el símbolo y el mito hasta el derecho.

La superficie del límite estaba definida por dos muros, Un muro exterior servía de primera frontera con el territorio no romano; un muro interior separaba el territorio del límite con el territorio romano, y entre ambos estaba el “limes”, el territorio del límite habitado por los “limitanei”.

Demasiado lejos de la civilización, demasiado cerca de la barbarie, los “limitanei” tenían que organizar sus relaciones con los “bárbari” con autonomía y con decisiones no ortodoxas para el ius civile. Convivían con el bárbaro, pero no siempre en guerra, en relaciones complejas con problemas complejos muchas veces no resueltos desde el territorio de lo explorado. Este esquema lo pase al derecho en mi tesis, relacionado con la sustracción interparental de menores en particular y con la violencia contra la mujer en general.

Para mí la sustracción interparental de menores era una forma más de violencia psicológica habitual continuada contra el menor y el progenitor “dejado atrás”, y con un tratamiento constitucional claro, de protección a los derechos fundamentales. El maltratador o sustractor un “barbari” y la victima un “limitanei” que debía convivir o luchar con el bárbaro. Y  la tesis investigaba  , a través de los diferentes capítulos y desde las diferentes disciplinas jurídicas , que  armas darle para ello y definir los muros que desde el derecho podrían servir para protegerle;  aquellos que el poder constituido, la Democracia concretada en la constitución, debía proporcionarle a modo de “muro interior” y “muro exterior” y donde podría radicarse la dotación de instrumentos jurídicos desde la autonomía de la voluntad y no desde el intervencionismo jurídico que en estos territorios devienen débiles cuando no inútiles.

Imaginemos también una persona bajo la presión psicología del mal trato o la amenaza. Pero no olvidemos que estamos haciendo derecho con los sentimientos de los seres humanos. Ese “limitanei” conviviente durante un momento en su vida con el “barbari” se ha encontrado ante la disyuntiva de querer actuar, pero no olvida que ama o ha amado, y posiblemente desee tener armas que poder manejar antes de llegar a la ruptura y la batalla jurídica final.

En el caso de la sustracción interparental de menores, el secuestro de los niños no se produce como algo no anunciado ni en situación de estabilidad familiar, sino que se producía en situación de desestructuración o de inadaptación social, sin descartar motivos o causas que tenían su origen en elementos psicopáticos, pero indudablemente afectaba a derechos fundamentales de la persona y a derechos reconocidos en nuestra constitución de 1.978.

El limite exterior es decir la primera defensa contra el ataque, debía ser el Derecho Administrativo. El Estado debía arbitrar, desde la administración, bien los servicios públicos, bien los servicios sociales, bien las ayudas económicas o bien el intervencionismo preventivo a demanda de la propia víctima, con objeto de prevenir la sustracción, pero también la administración de Justicia debía estar lo suficientemente preparada para una reacción con conocimiento del problema y con parámetros de rapidez adecuados. Había que trabajar ese límite.

El limite interior, aquel, que si el limitanei es desbordado supone la última defensa, es el Derecho Penal, que debe intervenir para reprimir y castigar, y la violencia no sea superior al derecho.

Pero en el medio esta la convivencia antes de la guerra, ¿que hacemos en este territorio? El “limitanei” que se veía sujeto a la barbarie debía tener a su disposición su propia auto defensa reglada desde los derechos humanos y desde la autonómica de la voluntad en sus instrumentos de solución. Cada caso es único, diferente, cada crisis familiar el distinta a cualquier otra crisis y más en el territorio tan lejano para el derecho, en el que nos encontrábamos.

Este era el esquema de investigación, y nos encontrábamos con que el muro exterior, es decir el derecho administrativo estaba derruido, no existían instrumentos jurídicos para ser manejados por los limitanei y lo único que quedaba era un endeble muro interior, el Derecho penal, que ni siquiera era aplicado en la forma adecuada con lo que era prácticamente inservible , no intervenía con carácter previo al secuestro sino ante una situación consumada y desde una interpretación jurídica que hacia prácticamente inaplicable el tipo por reducirlo a una cuestión de infracción de la custodia en vez de una cuestión de infracción de derechos de patria potestad.

Y en estos términos quedo planteado el esquema académico.

No voy a entrar en el desarrollo de toda la tesis, solo me voy a limitar a poner de manifiesto a nivel esquemático los terrenos que tocamos.

Desde el punto de vista estructural, el esquema y pilares fueron:

Tesis: estructura y contenido

Presentación fenomenológica: 

Capítulos I al IV. Páginas 1 a 203

  • Concepto, terminología y clasificación.
  • Filosofía del Derecho.: “El Derecho del Límite”, el territorio de la frontera, el “limes”, los muros defensivos del derecho, la convivencia especial entre el “limitanei”, el habitante del límite y el “barbari”, el bárbaro.
  • Evolución Española en la Sustracción interparental de menores
  • Aspectos sociológicos.: Raza, religión, cultura, género, estadísticas y ONGs
  • Aspectos psicológicos.: Grupos implicados, fases, perfiles psicológicos padre/madre sustractor, menor sustraído, padre buscador dejado atrás.
  • La Administración del Estado.: Informes del Defensor del Pueblo, Ministerios implicados, Administración, Autonómica y Local, responsabilidad patrimonial de la Administración por inadecuado funcionamiento.

Tratamiento Jurídico de la Sustracción interparental de menores (S.I.M):

Capítulos V al VIII. Páginas 204 al 411

Las relaciones jurídicas entre los habitantes del límite

I. Los Derechos Fundamentales en la S.I.M.

  • Derechos Fundamentales y convenios internacionales.
  • Derechos fundamentales y Constitución Española.: La Dignidad, la libertad y la igualdad, la obligación positiva de protección de la familia, derecho a un proceso con todas las garantías y sin dilaciones indebidas.
  • Derechos fundamentales del menor y Ley Orgánica 1/1.996.
  • Derechos fundamentales diferentes para diferentes sistemas de derecho.: La Sharía o “Estatuto Personal”, teológico, y el Derecho De Familia, laico.
  • La Jurisdicción sobre Derechos fundamentales.: Tribunal Constitucional, Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, Corte Inter americana.
  • El Respeto y cumplimiento de los Derechos fundamentales del adulto y del menor, como elemento común en todo el tratamiento de la S.I.M.

II. Los aspectos civiles de la sustracción interparental de menores

  • España Requerida.: ámbito convencional y extra convencional.
  • Efectos internacionales e internos
  • España Requirente.: ámbito convencional y extra convencional.

III. Los aspectos Procesales de la Sustracción Interparental de menores

  • Tratamiento procesal civil
  • Tratamiento procesal penal
  • Tratamiento procesal constitucional.: Recurso de Amparo.
  • Tratamiento procesal internacional.: Corte Europea de Derechos Humanos, Estrasburgo, Comité de Naciones Unidas para el Pacto de Derechos Civiles, Ginebra, y Corte Interamericana.

IV. Los Aspectos penales de la Sustracción Interparental de menores

  • La ultima ratio, el último muro que separa el limes, del mundo civilizado.
  • Ley Orgánica 9/2.002 de 10 de diciembre.: Articulo 225 bis y 622 del Código Penal, 158 y 103 del Código Civil

Conclusiones, Bibliografía y apéndice documental.: Páginas 412 a 652 “in fine”.

Pilares y criterios de desarrollo de la tesis

La experiencia práctica del trabajo de abogado de familia con las víctimas.

Una sistemática de análisis y exposición multidisciplinar

Énfasis en la importancia del enfoque común de los Derechos Fundamentales.

No es necesario entrar en el detalle de la tesis, si quiero mencionar sin embargo dos cuestiones de su contenido.: Los principios constitucionales de derechos humanos que consideré concernidos por la materia y las conclusiones de la tesis.

Principios constitucionales de derechos humanos

  • Constitución española de 1.978.:
  • Norma suprema del sistema legal.
  • Sistema de aplicación directa y vinculación inmediata a los ciudadanos de los Derechos fundamentales y libertades públicas.
  • Sistema de valores y principios universales de la Declaración Universal de Derechos Humanos y convenios internacionales sobre DH, ratificados por España
  • Artículo 10 C.E., reconoce el valor jurídico fundamental de la dignidad de la persona. Germen de los Derechos inherentes al ser humano y fundamento del propio Estado de derecho democrático.
  • La Dignidad, punto ontológico para la existencia de los derechos de Libertad e igualdad.
  • S.I.M comportamientos que afectan a la dignidad, la libertad y la igualdad del menor.
  • Obligación positiva y negativa del Estado
    • Negativa.: Abstención de actos normativos o de decisión efecto degradante o envilecedor.
    • Positiva.: Ejecución de los actos hacia la ayuda al ciudadano contra conductas de poderes públicos o particulares.
  • Sistema constitucional español sobre menores y familia
  • Constitución Española 1.978.:
    • Articulo 39. Protección social, económica y jurídica de la familia, (39.1)e integral de los hijos,(39.2). Obligación de los padres de asistencia de todo orden a los hijos, durante la minoría de edad y en los casos que proceda, (39.3), los niños gozarán de la protección prevista en acuerdos internacionales.,(39.4).
    • Artículos 14 al 29.
  • Obligación positiva de protección de la familia. Adopción de medidas concretas contra la SIM.
  • 2.-Ley Orgánica 1/1.996 de 14 de Enero de protección Jurídica del menor, modificación parcial del Código Civil.
    • Art 3. Protección de los derechos que les reconoce la Constitución y los Tratados Internacionales.
    • Art 4. Derecho al Honor, intimidad y propia imagen.
    • Art 5. Derecho a la información.
    • Art 6. Libertad ideológica.
    • Art 8. Derecho a la libertad de Expresión.
    • Art 9. Derecho a ser oído.
    • Articulo 158 del Código Civil
  • En la S.I.M. se violan todos ellos, el articulo 158 CC es una vía para evitarlo.
  • Los convenios internacionales a partir del Articulo 3 de la LO 1/1.996, artículos 10.2 y 96 de la Constitución Española 1.978.
  • Convención Internacional relativa a los Derechos del niño de 20 de noviembre 1.989.
    • Artículo 9.-Los Estados partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra su voluntad
    • Articulo 10.-Reagrupaciones familiares, serán atendidas de manera positiva, humanitaria, expeditiva
    • Articulo 11.-Los Estados partes adoptarán medidas contra los traslados ilícitos de menores, y promoverán acuerdos o la adhesión a los existentes.
  • Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Resolución 2200 A) (XXI) de 16 diciembre 1.966, y Declaración Universal de derechos humanos (DUDH)
    • Artículo 23.-La familia como elemento natural y fundamental de la sociedad. Igualdad de derechos de ambos esposos, y medidas necesarias para la protección de los hijos.
    • Articulo 24.-Todo niño tiene derecho a protección, sin discriminación alguna.
    • Articulo 26.-Todas las personas son iguales ante la Ley. Protección contra toda clase de discriminación
      • Articulo 12 (DUDH).- Derecho a  integridad personal  y familiar.
  • Resolución A-3-01722/1.992, carta Europea de Derechos del niño.
    • 12.-Derecho a tener padres o personas que los sustituyan.  Obligaciones de los padres.
    • 14.-Derecho a mantener contacto directo y permanente con los dos padres, en caso de separación.
    • 15.-Prioridad en la defensa del interés del menor, derecho a ser oído.
    • 16.-Niños de padres en prisión. Derecho a contactos adecuados.
  • Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y libertades Fundamentales de 4 de Noviembre de 1.950.
    • Artículo 8.-Derecho al respeto a la vida privada y familiar.
  • Derechos humanos diferentes para sistemas jurídicos diferentes. La Sharia
    • Declaración de El Cairo sobre Derechos Humanos del Islám 9 al 14 Muharram de 1.411 (31 Julio-5 Agosto 1.990).
      • Articulo 6.-Sobre el varón recaerá el gasto familiar, así como la tutela de la familia
      • Articulo 11.-El ser humano nace libre, no hay sumisión sino hacia Allah el Altísimo.
      • Articulo 24.-Todos los derechos y deberes están sujetos a la Sharia Islámica.
      • Articulo 25.-La Sharia Islámica es la única fuente de aclaración e interpretación
  • Control de los derechos fundamentales
    • Tribunal Constitucional.
    • Tribunal Europeo de Derechos humanos de Estrasburgo.
    • Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas.
    • Corte interamericana.
  • Tribunal constitucional
    • Ha conocido de Seis asuntos relacionados con la SIM.
    • Posición negativa y restrictiva a la admisión a trámite.
    • Condena posterior en el Caso Iglesias. Desestimación en el caso Tapia.
  • Tribunal Europeo de derechos humanos
    • 100 decisiones localizadas sobre SIM.
    • Primera condena España 29 de abril 2.003.-Doctrina de la Obligación positiva de protección a la familia al amparo articulo 8 de la Convención Europea. Además Art 12 (DUDH), 23.1 y 24.1 Pacto Internacional de Derechos Civiles, 11 Convención de Derechos del Niño ,3 Ley Orgánica 1/1.996 de Protección del menor, 126 y 158 del Código Civil.
  • Comité de derechos humanos
    • Dictamen de 27 de Marzo del 2.009. Caso “Asensi contra República del Paraguay”. Incumplimiento

Las conclusiones de la tesis.

  • Consideramos la sustracción Interparental de menores como un comportamiento que afecta directamente a los derechos fundamentales, del adulto y del menor, relacionados con la vida familiar, la dignidad, la libertad y la igualdad, y por lo tanto con un contenido de violencia psicológica, daño y trato degradante por sí mismo, pero que no siempre ha sido bien desarrollado por la actuación de los poderes públicos, especialmente los órganos judiciales encargados de resolver y decidir sobre la crisis familiar cronificada en la que se incrustan, ni con los procedimientos adecuados para garantizar un juicio justo, un derecho a la defensa pleno y en régimen de igualdad, y sin dilaciones indebidas, dentro de un funcionamiento diligente de la administración del estado.
  • No existen, soluciones desde el Derecho al problema, pero si remedios o tratamientos paliativos de la crisis familiar severa crónica, que presupone y es en sí misma, una sustracción de un hijo.
  • Parece más activo, inmediato y seguro para el menor, actuar antes y proteger para evitar la fase de sustracción y recuperación
  • Con ello un problema tradicional de Derecho Internacional privado se vuelca también, en el derecho interno y en la protección preferente de los derechos fundamentales de los menores, obligación positiva del Estado.
  • No es posible poner solo el énfasis en la RECUPERACIÓN, lo que supone la aparición de la criminalización Y EXTERNALIZACION del problema, sino que debemos ir a la MINIMIZACION DEL DAÑO al menor y al progenitor, mediante la ANTICIPACION, ESTATAL, lo que implica, también una reflexión sobre la civilización preferente, complementada mediante la ampliación de la criminalización, a conductas y momentos no tipificados, y la INTERIORIZACION del problema a todos los poderes públicos del Estado
  • ANTICIPAR, la eficacia de los controles constitucionales, del recurso de amparo, y fomentar un desarrollo del derecho de familia y del derecho de la persona, en general, en clave constitucional, pues si todo lo que afecta al hombre no es ajeno al derecho, su intimidad tampoco, dentro de límites también personales. Es preciso dar paso a nociones de “responsabilidad parental” y de “igualdad marital”, sobre todo lo que afecta al menor, para hacerle un buen ciudadano del mundo y un hombre digno, libre e íntegro del futuro.
  • ¿CÓMO?
  • La creación de una jurisdicción de Familia, con competencias civiles y penales, un tratamiento unificado a la crisis familiar, bajo la premisa de que todas las crisis familiares son únicas, conocidas y tratadas, por un solo Juez, un solo Fiscal, un solo Forense, un solo equipo psicosocial. La institucionalización de la crisis familiar y la institucionalización del menor, ha de ser unitaria.
  • El establecimiento del principio de igualdad constitucional de todos los ciudadanos ante la Ley en las relaciones familiares.
  • Restableciendo las mismas oportunidades entre ambos progenitores en relación con sus hijos, y rompiendo la dialéctica de la contradicción, y oposición, entre los dos padres por sus hijos, minimizándose de esta manera el riesgo de sustracción.
  • Una ruptura conceptual, superando conceptos de “guarda y custodia” y “régimen de visitas”
  • Desaparición de los Juzgados de Violencia contra la mujer. El propio Juez mixto de familia conocería de las violencias intrafamiliares, igual para los dos GÉNEROS.
  • La modificación del sistema legal de criminalización de la familia.
  • No podemos ser ingenuos pensando que el Derecho Penal no ha de intervenir en el ámbito familiar, pero como última ratio, sin embargo, la forma en que se está criminalizando determinados comportamientos no está siendo eficaz.
  • La reforma de la intervención del ministerio fiscal en defensa del interés del menor.
  • Sus competencias en defensa del interés del menor, han de ser suprimidas o limitadas, en la línea de traspasar la defensa del menor, a un cuerpo especial de Abogados del Menor, con una única competencia del Fiscal, la defensa de los derechos fundamentales del menor, comprobar si los pactos que afectan a los menores, implican alguna violación de sus derechos fundamentales, y si se han respetado todas las garantías procesales de defensa y de juicio justo, de los dos progenitores
  • Procedimiento interdictal sumario ante el Tribunal Constitucional. 20 días.
  • La pedagogía Judicial.
  • Es preciso cambiar la mentalidad judicial.
  • La “normalidad” con la que nuestro sistema judicial acepta la “mentira”, o el margen admisible de falta de verdad.
  • La inmediata decisión, es la protección y después la investigación de lo manifestado.
  • ha de formarse mucho más a los jueces de primera instancia e instrucción en derecho convencional internacional y en aplicación de derechos Humanos al derecho de familia
  • La Mejora de la intervención de la Administración, como primera defensa frente a la sustracción Interparental de menores.
  • Declaración de menor en “situación de riesgo”.
  • La realización efectiva de todas las recomendaciones establecidas por el Defensor del pueblo en su informe de 17 de noviembre de 1.999.
  • La creación del “Centro Nacional de desaparecidos”. Y en el control de fronteras y expedición de documentos de viaje.
  • La profundización en el Derecho Procesal interior.
  • Un único procedimiento al que se le dote de la condición de procedimiento de Familia, mejora en el trámite de ejecución, establecimiento de un procedimiento adecuado para la obtención de la certificación del artículo 15 del Convenio de la Haya de 1.980, y Regulación del procedimiento de Audiencia al menor.
  • interparental de menores en particular.
  • Mayor presencia de la legislación de Derechos humanos y constitucional y anticipación del tratamiento del Recurso de Amparo, la decisión de las cuestiones relacionadas con la crisis familiar a la luz de los principios de igualdad, dignidad y libertad, intervención pronta y directa del Tribunal Constitucional en amparo de estos derechos, por un procedimiento sumario e interdictal.
  • La conciliación de sistemas jurídicos diferentes.
  • Conciliabilidad a partir de una mayor autonomía de la voluntad de las partes, y de un exclusivo control constitucional, en clave de derechos humanos, y no en clave de orden público interior.
  • La actuación internacional de implementación de las conferencias sobre sustracción de menores.

El tiempo ha pasado y algunas cosas han cambiado, otras han de cambiar aún.

No existe duda de que el tratamiento de la sustracción interparental de menores, y en general del derecho de familia, en los fundamentos jurídicos de las resoluciones judiciales han evolucionado hacia una mayor aplicación de la normativa constitucional sobre defensa del interés del menor y en la línea de los derechos fundamentales del menor. Esto fue recogido en la normativa promulgada con posterioridad a la tesis doctoral, Ley 26/2015 de 28 de Julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia; Ley 15/2015 de 2 de Julio de la jurisdicción voluntaria, y  Ley 29/2015 de 30 de Julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil.

Se ha avanzado en la actuación administrativa al legislar sobre la expedición de pasaportes y función de la patria potestad, en el Real Decreto 411/2014 de 6 de Junio por el que se regula la expedición del pasaporte ordinario y se determinan sus características.

Se está actuando por parte de los Tribunales de justicia con mayor anticipación para prever los traslados ilícitos de menores con un considerable aumento de resoluciones que cierran fronteras y prohíben salidas del país con obligación de depósito de los pasaportes de manera que se ha mejorado  para evitar la fase de sustracción y recuperación, se ha conseguido también lo que en la tesis se indicaba que es incluir dentro del derecho interno una materia que normalmente se había dejado al ámbito del derecho internacional privado, al incidir sobre el “Limes administrativo” como se propugnaba, y con una mayor anticipación estatal que lleva a la interiorización del problema a todos los poderes públicos del estado. Sin embargo no se ha avanzado en lo que son las reparaciones económicas a las víctimas, aunque se ha conseguido también legislación sobre la materia como se propugnaba al demandar protección para “los limitanei” mediante la Ley 4/2015 de 27 de Abril del estatuto de la víctima del delito. En definitiva se han anticipado los controles constitucionales, pero esto no quiere decir que se hayan resuelto los problemas.

No se ha creado la jurisdicción de familia y se sigue manteniendo el sistema de los juzgados de violencia contra la mujer, se sigue manteniendo la vía de la criminalización frente a la civilización y sin embargo no se consigue ni solucionar la violencia contra la mujer, ni realizar la justicia, porque los juzgados están colapsados y se producen retrasos que siguen llevando a la interposición de reclamaciones por dilaciones indebidas contra la administración.

Los juzgados y los jueces están excedidos de trabajo y simplemente no se puede cumplir con la función jurisdiccional en tiempo, con lo que se prolongan las esperas de las resoluciones judiciales y lejos de intentar unificar el tratamiento de la crisis familiar desde un juzgado único con facultades de conocimiento de delitos menos graves contra las relaciones familiares, se disgrega la contingencia de la causa en diferentes juzgados o diferentes equipos.

Se han producido, como propugnábamos, cambios en el manejo del lenguaje, y la dicotomía entre guarda y custodia y derecho de visitas se ve hoy sustituida cada vez más y más por las nociones de patria potestad y custodia compartida, en las que se diluye la sacralidad de concepto de custodia hacia un lenguaje conceptual igualitario. Se tiene la patria potestad, se custodia sea cual sea el tiempo a los hijos durante la permanencia con uno de sus progenitores.

El ministerio fiscal sigue con las funciones que tenía encomendadas, solo que, dado el colapso y exceso de trabajo, los mismos defectos que se mencionaron en la tesis permanecen, pero aumentados. NO se solucionarán hasta que no se cambien en la forma propuestas en las conclusiones.

No se ha producido ningún procedimiento interdictal ante el Tribunal constitucional, ni ninguna modificación del procedimiento.

Incremento de la formación judicial pero se sigue adoleciendo de los vicios comentados sobre la “normalidad” con la que nuestro sistema judicial acepta la “mentira”, no se adoptan medidas de protección ante la mera manifestación de un riesgo sino que se sigue realizando la decisión inversa, investigar y decidir en vez de decidir investigar y asumir las consecuencias en caso de mala fe.

Podemos dar casi por desarrolladas todas las recomendaciones contenidas en los informes del defensor del pueblo analizados en la tesis y objeto de las conclusiones. Se ha constituido el El Centro Nacional de Desaparecidos (CNDES), dependiente del Ministerio del Interior, es el órgano de gestión centralizada para la coordinación efectiva y permanente del sistema de personas desaparecidas empleado por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. Actúa, además, como punto de contacto, para el desarrollo de las medidas de cooperación con las Administraciones Públicas y otras instituciones y organizaciones públicas y privadas habilitadas, tanto nacionales como internacionales, El CNDES, también es el responsable de analizar y valorar las propuestas de los familiares de las personas desaparecidas, y cualquier otra cuestión que pueda resultar de interés con respecto al sistema PDyRH y mejorar los protocolos de actuación en el ámbito de las desapariciones.

La Ley de la Jurisdicción voluntaria y la ley de Cooperación jurídica internacional, recogieron la ideas de la profundización en las reformas procesales incluyendo los procedimientos adecuados para la tramitación de los procedimientos de sustracción interparental, un único procedimiento dotado de la condición de procedimiento de familia y con posibilidad de obtener la certificación del articulo 15, pero no se ha avanzado nada en materia de ejecución ni en la regulación de procedimiento de audiencia al menor.

No se ha avanzado en la conciliación de sistemas jurídicos diferentes y la idea de orden público sigue presente. No se ha avanzado tampoco en la autonomía de la voluntad y el intervencionismo público en el tratamiento jurídico de la familia es excesivo.

En todo lo que se propuso como conclusión, en todo lo que se ha avanzado, en el origen de todo, se encuentra el profesor Cayetano Núñez Rivero.

Gracias Cayetano.

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