Covid-19 y la vuelta al cole; “Mi ex-pareja no quiere llevar a los niños al colegio, pero yo sí”

A continuación analizaremos de manera breve y sencilla una de las consecuencias indirectas del Covid-19, como es la situación en la que se encuentran los progenitores divorciados con hijos en edades de escolarización, cuando cada progenitor tiene opiniones distintas acerca de la vuelta al colegio de sus hijos. Es decir, ¿qué hacer cuando uno de los progenitores quiere llevar los niños al colegio y el otro no?

En primer lugar, es necesario aclarar que los niños de entre 0 y 6 años no se encuentran dentro del rango de edad de escolarización obligatoria, es decir, no es obligatorio legalmente que con dichas edades los niños acudan al colegio. No obstante y solamente en estos casos, los progenitores se deberán poner de acuerdo si los menores deben acudir al centro escolar o no.

Cosa distinta es cuando un menor cumple los 6 años, debido a que entre los 6 y los 16 años la enseñanza sí es obligatoria. Así pues, nos encontramos en la tesitura de decidir entre la salud y la educación de los niños.

En este caso la solución existente a la disputa en el ejercicio de la patria potestad atiende a lo estipulado en los artículos 85 y 86 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria. En este sentido, resulta necesario mencionar que la patria potestad está constituida por un conjunto de poderes dirigidos a cumplir unos deberes y obligaciones que comparten por regla general los padres, relativos a la protección, cuidado, asistencia y educación de los hijos.

El procedimiento correspondiente tendrá lugar a través de un expediente conocido como expediente de jurisdicción voluntaria. La solicitud de este expediente solo se puede llevar a cabo en caso de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad ejercitada conjuntamente por los progenitores.

En caso de que los progenitores tengan diferencias de opinión sobre asuntos relativos a la patria potestad de sus hijos, como es la escolarización, estos podrán solicitar la intervención judicial de forma conjunta o individual.

Dicho expediente deberá presentarse ante el Juzgado de Primera Instancia del domicilio, o en su lugar, de residencia del menor. Aun así, si el ejercicio conjunto de la patria potestad ha sido decidido mediante resolución judicial (es decir, si un juez ha establecido que el ejercicio de la patria potestad lo llevarán a cabo ambos progenitores), la solicitud se presentará en el mismo Juzgado que dictó dicha resolución.

Resulta necesario mencionar que no llevar a los niños al colegio es un delito recogido en el artículo 226 del Código Penal, debido a que se incumplen los deberes inherentes a la patria potestad (y que todo progenitor debe cumplir), pero dada la actual situación sanitaria los expertos han analizado y expuesto las consecuencias que podría tener para los progenitores la no escolarización de sus hijos.

Los abogados de la Asociación Española de Abogados de Familia (AEAFA), han incidido en los criterios usados para entender que no se está incurriendo en un hecho delictivo al no llevar a los niños al colegio, y estos son:

  • Que el miedo de los progenitores sea basado en hechos objetivos y reales.
  • Que el motivo por el cual toman la decisión sea el de preservar la salud de sus hijos.
  • Que el tiempo en el que se prolongue la no escolarización sea el estrictamente necesario.

Debe tenerse en cuenta que los menores tienen derecho a la educación, y que mediante la decisión de no llevarlos al colegio se les está denegando dicho derecho; es por ello que los argumentos que da la AEAFA deben aplicarse a cada caso, y no tomarlos como universales y aplicables a todas las situaciones.

Por otro lado, en situaciones de mayor gravedad donde la negativa de uno de los progenitores por que sus hijos acudan de forma presencial al colegio se reitere (como en casos en los que uno de los progenitores se niega a que su hijo acuda al colegio, aún habiendo adoptado todas las medidas de seguridad y prevención pertinentes), la fiscal Teresa Peramato de la Unión de Fiscales Progresistas (UFP) ha sostenido que puede llegar a constituir un delito de abandono de familia del artículo 226 del Código Penal en base al incumplimiento de los deberes de asistencia que conlleva el ejercicio de la patria potestad. Sin embargo, se podría llegar a tener la aplicación de la eximente de miedo insuperable del artículo 20 del Código Penal, tal y como ha declarado el fiscal Juan Antonio Frago de la Asociación Profesional e Independiente de Fiscales (APIF).

Aquellos casos que carezcan de justificación clara y terminante para la exención, aun temporal, del deber de asistencia presencial del alumnado al centro motivarán que el Ministerio Fiscal prosiga sus diligencias a los efectos de ejercitar la acción penal contra aquellos padres o tutores que presuntamente hayan infringido los deberes inherentes a la patria potestad en este ámbito”, ha señalado recientemente la Unidad Especializada de Menores de la Fiscalía General del Estado (FGE).

A pesar de esta discrepancia, ambos coinciden que la vía para dar solución a esta disputa no es, sin duda, optar por la vía penal debido a la dureza y tiempo que conlleva este tipo de procesos no tanto para los progenitores, sino por los hijos y los estragos que pueden causar en ellos.

En definitiva, se ha podido comprobar que se trata de una situación novedosa y forzada por la actual pandemia, en la que se ponen en juego dos derechos fundamentales de nuestros hijos como son el derecho a la salud y a la educación. Es por ello que deberá analizarse cada caso en concreto teniendo como base la regulación existente.

Si tienes cualquier duda adicional no dudes en ponerte en contacto con nosotros.

Julio Aznar Zorrilla – Matxalen Hazas Larrinaga – Ana Velasco Ercilla

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